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私募投資基金備案須知解讀

發布時間 :2019-12-31 點擊瀏覽: 84 次

2019年12月23日中國證券投資基金業協會(以下簡稱“協會”)更新了《私募投資基金備案須知》(以下簡稱“新《須知》”),該須知包括私募投資基金備案總體性要求、私募證券投資基金(含FOF)特殊備案要求、私募股權投資基金(含FOF)特殊備案要求、私募資產配置基金特殊備案要求、過渡期及其他安排五部分的內容。

上一版本須知的發布時間為2018年1月12日,主要內容包括私募基金備案總體性要求、不屬于私募基金范圍的情形、涉及特殊風險的私募基金備案要求三部分的內容,內容較為籠統,私募投資基金管理人(以下簡稱“管理人”)在具體辦理私募基金產品備案時借鑒作用有限。

新《須知》的內容則更加具體明確,有利于管理人更好地辦理私募基金產品備案,不像之前在辦理私募基金產品備案時需要各種“揣摩”協會的備案要求?,F就新《須知》的相關重要內容作如下解讀:

一、關于私募投資基金備案總體性要求

(一)進一步明確了不屬于私募投資基金備案范圍的“基金”類型

新《須知》較上一版本須知增加了“1、變相從事金融機構信(存)貸業務的,或直接投向金融機構信貸資產”、“3、私募投資基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借(存)貸活動,基金收益不與投資標的的經營業績或收益掛鉤;”兩種情形。第一種情形是指私募投資基金禁止從事金融機構信(存)貸業務,這個紅線不能碰,第二種實際上禁止了實質性的“明股實債”的私募股權投資基金,但對于非無條件剛性的回購是允許的,典型的比如某個時間段不能實現IPO之類。

新《須知》較上一版本須知還調整了對于從事借貸活動的限定,上一版本須知的規定是“2、通過委托貸款、信托貸款等方式直接或間接從事借貸活動的”,新《須知》的規定是“2、從事經常性、經營性民間借貸活動,包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動”。兩個版本相比較,新《須知》增加了從事經常性、經營性民間借貸活動的限制,意味著臨時性、非經營性的民間借貸活動是被允許的,表明股加債的模式將會得到認可。

此外,新《須知》“五、過渡期及其他安排”中也明確了“私募投資基金投向債權、收(受)益權、不良資產等特殊標的的相關要求,另行規定”,因此,在未來發展趨勢中,私募投資基金對債權、收(受)益權、不良資產等特殊標的的投向最后也是會放開。

(二)明確管理人的職責

新《須知》規定,管理人不得將應當履行的受托人責任轉委托,管理人不得超過一家。因此,純粹通道型的私募投資基金產品恐將難以通過備案。

(三)明確托管要求

2018年7月,協會與中國銀行業協會互懟背后,社會各界對于銀行托管業務權責界限展開廣泛討論,但并未有定論。

新《須知》直接明確,私募投資基金托管人(以下簡稱“托管人”)應當嚴格履行《證券投資基金法》第三章規定的法定職責,不得通過合同約定免除其法定職責?;鸷贤屯泄軈f議應當按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等法律法規和自律規則明確約定托管人的權利義務、職責。在管理人發生異常且無法履行管理職責時,托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責,維護投資者合法權益。托管人在監督管理人的投資運作過程中,發現管理人的投資或清算指令違反法律法規和自律規則以及合同約定的,應當拒絕執行,并向中國證券監督管理委員會(以下簡稱“中國證監會”)和協會報告。

新《須知》對于私募投資基金的托管作出明確要求:

(1)私募資產配置基金應當托管人托管;

(2)契約型私募投資基金應當托管,除非基金合同約定設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受托人委員會等制度安排的;

(3)有限合伙型、公司型私募投資基金未強制要求托管;

(4)不論何種形式的私募投資基金,只要其通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產的,應當由托管人托管。對于該種情形,托管人應當持續監督私募投資基金與特殊目的載體的資金流,事前掌握資金劃轉路徑,事后獲取并保管資金劃轉及投資憑證。

(四)要求穿透核查投資者

以合伙企業等非法人形式投資私募投資基金的,募集機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者,并合并計算投資者人數,但投資者為依法備案的資產管理產品的,不再穿透核查最終投資者和合并計算。管理人不得通過為單一融資項目設立多只私募投資基金的方式,變相突破投資者人數限制或者其他監管要求。

上述要求基本為私募投資基金投資擬IPO企業時,證監部門對于私募投資基金的要求。但實操中,協會對于“為單一融資項目設立多只私募投資基金”的核查較為困難。除非管理人所涉的多只基金明確其投資范圍或投資目標為單一融資項目,否則投資范圍或投資目標非為單一融資項目,而最終私募投資基金的資金走向為單一融資項目的,除非進行資金流水核查,否則很難確定是否“為單一融資項目設立多只私募投資基金”。

(五)審核投資者資金來源

募集機構應當核實投資者對基金的出資金額與其出資能力相匹配,且為投資者自己購買私募投資基金,不存在代持。

在實操中,私募投資金產品中的代持現象其實較為普遍,這變相突破了合格投資者標準。為此,募集機構后續在募集過程中需要投資者進一步提供出資能力證明,并要求投資者承諾不存在代持等情況。

(六)關于風險揭示

私募投資基金若涉及募集機構與管理人存在關聯關系、關聯交易、單一投資標的、通過特殊目的載體投向標的、契約型私募投資基金管理人股權代持、私募投資基金未能通過協會備案等特殊風險或業務安排,管理人應當在風險揭示書的“特殊風險揭示”部分向投資者進行詳細、明確、充分披露。

投資者應當按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的相關規定,對風險揭示書中“投資者聲明”部分所列的13項聲明簽字簽章確認。管理人在資產管理業務綜合報送平臺(以下簡稱“AMBERS系統”)進行私募投資基金季度更新時,應當及時更新上傳所有投資者簽署的風險揭示書。 

    (七)關于募集完畢要求及封閉運行

“募集完畢”,是指:(1)已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同,且相應認購款已進入基金托管賬戶(基金財產賬戶);(2)已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協議并進行工商確權登記,均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導基金、企業年金等養老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章程或合伙協議約定。

管理人應當在募集完畢后的20個工作日內通過AMBERS系統申請私募投資基金備案,并簽署備案承諾函承諾已完成募集,承諾已知曉以私募投資基金名義從事非法集資所應承擔的刑事、行政和自律后果。

私募股權投資基金(含創業投資基金,下同)和私募資產配置基金應當封閉運作,備案完成后不得開放認/申購(認繳)和贖回(退出),基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉讓不在此列。

已備案通過的私募股權投資基金或私募資產配置基金,若同時滿足以下條件,可以新增投資者或增加既存投資者的認繳出資,但增加的認繳出資額不得超過備案時認繳出資額的3倍:(1)基金的組織形式為公司型或合伙型;(2)基金由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管;(3)基金處在合同約定的投資期內;(4)基金進行組合投資,投資于單一標的的資金不超過基金最終認繳出資總額的50%;(5)經全體投資者一致同意或經全體投資者認可的決策機制決策通過。

按照上述規定,原有“先部分募集備案、后開展募集”的模式將無法適用。雖然新《須知》對于已備案通過的私募股權投資基金或私募資產預留了新增投資者或增加既存投資者認繳出資的操作空間,但其對增加的出資額也作了限制,即不得超過備案時認繳出資額的3倍。同時,新《須知》對于基金的清算也作了強制性規定,因此管理人希望通過存量產品來突破封閉操作的思路可能也會受到限制。

    (八)關于禁止剛性兌付

投資者獲得的收益應當與投資標的實際收益相匹配,管理人不得按照類似存款計息的方法計提并支付投資者收益。管理人或募集機構使用“業績比較基準”或“業績報酬計提基準”等概念,應當與其合理內涵一致,不得將上述概念用于明示或者暗示基金預期收益,使投資者產生剛性兌付預期。

私募證券投資基金管理人不得通過設置增強資金、費用返還等方式調節基金收益或虧損,不得以自有資金認購的基金份額先行承擔虧損的形式提供風險補償,變相保本保收益。

管理人及其實際控制人、股東、關聯方以及募集機構不得向投資者承諾最低收益、承諾本金不受損失,或限定損失金額和比例。

    (九)關于存續期

私募投資基金應當約定明確的存續期。私募股權投資基金和私募資產配置基金約定的存續期不得少于5年,鼓勵管理人設立存續期在7年及以上的私募股權投資基金。

這個規定從本質上是符合股權投資的基本邏輯的,一般的股權投資正常的投資期在2-3年,退出期在1-2年,也就是說,私募股權基金的最短退出期限一般也在3年左右。而目前私募股權投資基金往往是“明股實債“,打著股權投資的旗號,做著債權投資的事,而債權投資期限往往不會長于18個月。因此,該規定也是希望從期限設置上推動真正的股權投資,而非“掛羊頭賣狗肉”的“真債假股”。

    (十)關于公司型與合伙型基金前置工商登記和投資者確權

公司型或合伙型私募投資基金設立或發生登記事項變更的,應當按照《公司法》或《合伙企業法》規定的程序和期限要求,向工商登記機關申請辦理登記或變更登記。

該規定主要是為了防止管理人人為的逾期辦理或不辦理工商登記。

    (十一)關于基金年度報告及審計要求

管理人應當在規定時間內向協會報送私募投資基金年度報告。私募股權投資基金、私募資產配置基金的年度報告的財務會計報告應當經過審計,對于私募證券投資基金、其他類私募投資基金未作審計要求。

    (十二)關于重大事項報送

私募投資基金發生以下重大事項的,管理人應當在5個工作日內向協會報送相關事項并向投資者披露:(1)管理人、托管人發生變更的;(2)基金合同發生重大變化的;(3)基金觸發巨額贖回的;(4)涉及基金管理業務、基金財產、基金托管業務的重大訴訟、仲裁、財產糾紛的;(5)投資金額占基金凈資產50%及以上的項目不能正常退出的;(6)對基金持續運行、投資者利益、資產凈值產生重大影響的其他事件。

    (十三)關于緊急情況暫停備案

協會在辦理私募投資基金備案過程中,若發現管理人有下列情形之一的,在下列情形消除前可以暫停備案:(1)被公安、檢察、監察機關立案調查的;(2)被行政機關列為嚴重失信人,以及被人民法院列為失信被執行人的;(3)被中國證監會及其派出機構給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分,情節嚴重的;(4)拒絕、阻礙監管人員或者自律管理人員依法行使監督檢查、調查職權或者自律檢查權的;(5)涉嫌嚴重違法違規行為,中國證監會及其派出機構建議的;(6)多次受到投資者實名投訴,涉嫌違反法律法規、自律規則,侵害投資者合法權益,未能向協會和投資者合理解釋被投訴事項的;(7) 經營過程中出現《私募投資基金登記備案問答十四》規定的不予登記情形的;(8)其他嚴重違反法律法規和《私募基金管理人內部控制指引》等自律規則的相關規定,惡意規避《私募基金管理人登記須知》和本須知要求,向協會和投資者披露的內容存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏,經營管理失控,出現重大風險,損害投資者利益的。

該規定有助于管理人及其員工在私募投資基金業務經營管理過程中的自查、自律和自省,也是對基金管理人管理基金的能力作出一定的預先判斷。對于發生法律、財務等其他風險的管理人所提交的備案申請予以暫停,也是對投資人負責的一種態度。

    (十四)信息公示

管理人應當及時報送私募投資基金重大事項變更情況及清算信息,按時履行私募投資基金季度、年度更新和信息披露報送義務。管理人未按時履行季度、年度、重大事項信息更新和信息披露報送義務的,在管理人完成相應整改要求之前,協會將暫停受理該管理人新的私募投資基金備案申請。管理人未按時履行季度、年度、重大事項信息更新和信息披露報送義務累計達2次的,協會將其列入異常機構名單,并對外公示。一旦管理人作為異常機構公示,即使整改完畢,至少6個月后才能恢復正常機構公示狀態。

私募投資基金備案后,協會將通過信息公示平臺公示私募投資基金基本情況。對于存續規模低于500萬元,或實繳比例低于認繳規模20%,或個別投資者未履行首輪實繳義務的私募投資基金,在上述情形消除前,協會將在公示信息中持續提示。

該條款進一步明確了管理人報送私募投資基金重大事項變更情況、清算信息等信息披露報送義務,并且協會對于未按時履行信息披露報送義務的管理人將暫停受理其新的私募投資基金備案申請。由于部分事項變更情況,管理人在進行相關事項變更的時候還須同步提交律師事務所出具的《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》,因此針對該部分事項的變更,管理人必須預留充足的時間與律師事務所溝通,并按要求及時提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》,以避免耽誤信息的報送。

    (十五)基金合同的終止、解除與基金清算

基金合同應當明確約定基金合同終止、解除及基金清算的安排。對于協會不予備案的私募投資基金,管理人應當告知投資者,及時解除或終止基金合同,并對私募投資基金財產清算,保護投資者的合法權益。

管理人在私募投資基金到期日起的3個月內仍未通過AMBERS系統完成私募投資基金的展期變更或提交清算申請的,在完成變更或提交清算申請之前,協會將暫停辦理該管理人新的私募投資基金備案申請。

該規定的意義主要在于對私募投資基金到期日后的展期或者清算申請作了強制性規定,并對于未在規定期限內完成展期變更或清算申請的管理人,暫停辦理其新私募投資基金的備案申請。這也是對當下眾多私募投資基金在存續期滿后,管理人的不作為導致投資者無法退出基金產品的現狀予以規制。  

二、關于特殊備案要求


私募投資基金共有私募證券投資基金、私募股權投資基金、其他私募投資基金、私募資產配置基金四種類型。

新《須知》只規定了私募證券投資基金(含FOF)、私募股權投資基金(含FOF)、私募資產配置基金的特殊備案要求,沒有對其他私募投資基金作出規定。究其原因應該是目前其他私募投資基金基本已經停止備案

    (一)私募證券投資基金(含FOF) 的特殊備案要求

明確私募證券投資基金的投資范圍主要包括股票、債券、期貨合約、期權合約、證券類基金份額以及中國證監會認可的其他資產?;鸷贤性O置臨時開放日的,應當明確臨時開放日的觸發條件,原則上不得利用臨時開放日的安排繼續認/申購(認繳)。

業績報酬提取應當與私募證券投資基金的存續期限、收益分配和投資運作特征相匹配,單只私募證券投資基金只能采取一種業績報酬提取方法,保證公平對待投資者。業績報酬提取比例不得超過業績報酬計提基準以上投資收益的60%。

私募投資基金連續兩次計提業績報酬的間隔期不應短于3個月。鼓勵管理人采用不短于6個月的間隔期。管理人在投資者贖回基金份額時或在私募投資基金清算時計提業績報酬的,可不受上述間隔期的限制。

    (二)私募股權投資基金(含FOF)

明確私募股權投資基金的投資范圍主要包括未上市企業股權、上市公司非公開發行或交易的股票、可轉債、市場化和法治化債轉股、股權類基金份額,以及中國證監會認可的其他資產。

私募股權投資基金入股或受讓被投企業股權的,根據《公司法》、《合伙企業法》,應當及時向企業登記機關辦理登記或變更登記。管理人應及時將上述情況向投資者披露、向托管人報告。

管理人應當公平地對待其管理的不同私募投資基金財產,有效防范私募投資基金之間的利益輸送和利益沖突,不得在不同私募投資基金之間轉移收益或虧損。在已設立的私募股權投資基金尚未完成認繳規模70%的投資(包括為支付基金稅費的合理預留)之前,除經全體投資者一致同意或經全體投資者認可的決策機制決策通過之外,管理人不得設立與前述基金的投資策略、投資范圍、投資階段均實質相同的新基金。

    (三)私募資產配置基金的特殊備案要求

私募資產配置基金應當主要采用基金中基金的投資方式,80%以上的已投基金資產應當投資于依法設立或備案的資產管理產品。

分級私募資產配置基金投資跨類別私募投資基金的,杠桿倍數不得超過所投資的私募投資基金的最高杠桿倍數要求。

僅向單一的個人或機構投資者(依法設立的資產管理產品除外)募集設立的私募資產配置基金,除投資比例或者其他基金財產安全保障措施等由基金合同約定外,其他安排參照本須知執行。

三、關于過渡期及其他安排五部分的內容

本須知自發布之日(2019年12月23日)起施行,協會之前發布的自律規則及問答與本須知不一致的,以本須知為準。

為確保平穩過渡,按照“新老劃斷”原則,協會于2020年4月1日起,不再辦理不符合本須知要求的新增和在審備案申請。2020年4月1日之前已完成備案的私募投資基金從事本須知第(二)條中不符合“基金”本質活動的,該私募投資基金在2020年9月1日之后不得新增募集規模、不得新增投資,到期后應進行清算,原則上不得展期。

文章來源:六和律師事務所

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