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私募基金該如何應對《九民紀要》

發布時間 :2019-11-29 點擊瀏覽: 98 次

《全國法院民商事審判工作會議紀要》(“《九民紀要》”)已于2019年9月11日經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過?!毒琶窦o要》共計12章節、130個問題,其內容涉及公司、合同、金融等民商事審判領域中一直困擾大家的諸多熱點問題。

根據《九民紀要》,法院尚未審結的一審、二審案件,在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時,可以根據《九民紀要》的相關規定進行說理。

盡管《九民紀要》并不是司法解釋,并不能作為裁判依據進行援引,但《九民紀要》對于統一裁判思路,規范法官自由裁量權,增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性,提高司法公信力具有極其重要的意義。從這一點而言,私募基金管理人必須仔細研讀《九民紀要》并對自身的募資、投資以及投后管理工作進行合規審查并采取必要措施。

植德律師事務所基金團隊在服務多年私募基金客戶的基礎上,初步研究了《九民紀要》,就私募基金應該如何應對《九民紀要》簡單分析如下:


1、對賭方案的修訂

《九民紀要》原文

對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”,如無其他無效事由,認定有效并支持實際履行,實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行,存在爭議。對此,應當把握如下處理規則:

·投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由,主張“對賭協議”無效的,人民法院不予支持,但投資方主張實際履行的,人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定,判決是否支持其訴訟請求。

·投資方請求目標公司回購股權的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查,目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。

·投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查,目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的,人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時,投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。


觀點:

1)對賭可以分為投資人與創始人對賭、投資人與公司對賭、投資人與創始人以及公司、投資人與創始人對賭公司承擔連帶責任等多種方式,投資人應當根據交易的不同背景以及屆時司法的最新實踐來決定對賭的具體方案;

2)除非特殊情形,投資人與創始人對賭一般均為有效;

3)投資人與公司對賭,須避免被認定為股東抽逃出資。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)(2014修訂)》存在下列情形之一且損害公司權益,均有可能被認定為抽逃出資:i. 制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;ii.  通過虛構債權債務關系將其出資轉出;iii. 利用關聯交易將出資轉出;iv. 其他未經法定程序將出資抽回的行為。

4)投資人作為公司的股東,在對賭導致減資時需要履行必要的內部審批程序;

5)公司承擔金錢補償義務的前提之一是公司有足夠利潤。為防止公司為了規避金錢補償義務而故意將利潤做低或者甚至通過關聯交易等方式導致公司虧損,投資人須考慮更多的財務風險控制手段,譬如修訂信息權、一票否決權;

6)投資人與創始人對賭,并由公司對創始人的付款責任承擔連帶保證責任相對而言仍是更穩妥的策略。


2、股東出資期限

《九民紀要》原文

6. 在注冊資本認繳制下,股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由,請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作為被執行人的案件,人民法院窮盡執行措施無財產可供執行,已具備破產原因,但不申請破產的;(2)在公司債務產生后,公司股東(大)會決議或以其他方式延長股東出資期限的。


觀點:

1)投資人應當重點關注創始人的出資期限,沒有合理理由不得過于長;

2)交易結構中如有設置非正常的認繳出資額以及實繳時間須評估未來的風險。


3、復雜基金架構中可能暗藏公司人格否定的風險

《九民紀要》原文

公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格,由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任,是股東有限責任的例外情形,旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中,要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為,且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下,才能適用。損害債權人利益,主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任,而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格,而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則,例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人,不當然適用于涉及該公司的其他訴訟,不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟,已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為,實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時,需要根據查明的案件事實進行綜合判斷,既審慎適用,又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象,同時也存在因法律規定較為原則、抽象,適用難度大,而不善于適用、不敢于適用的現象,均應當引起高度重視。

10. 認定公司人格與股東人格是否存在混同,最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產,最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時,應當綜合考慮以下因素:(1)股東無償使用公司資金或者財產,不作財務記載的;(2)股東用公司的資金償還股東的債務,或者將公司的資金供關聯公司無償使用,不作財務記載的;(3)公司賬簿與股東賬簿不分,致使公司財產與股東財產無法區分的;(4)股東自身收益與公司盈利不加區分,致使雙方利益不清的;(5)公司的財產記載于股東名下,由股東占有、使用的;(6)人格混同的其他情形。在出現人格混同的情況下,往往同時出現以下混同:公司業務和股東業務混同;公司員工與股東員工混同,特別是財務人員混同;公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時,關鍵要審查是否構成人格混同,而不要求同時具備其他方面的混同,其他方面的混同往往只是人格混同的補強。


觀點:

復雜基金架構中常常有管理人和GP分離的安排。前述安排可以在一定程度上避免管理人與GP合一結構中管理人承擔無限責任的風險;如果管理人下設子公司作為GP,那么需要避免前述提及的公司的財產與股東的財產混同問題。


4 、VIE架構與過度支配和控制

《九民紀要》原文

11. 公司控制股東對公司過度支配與控制,操縱公司的決策過程,使公司完全喪失獨立性,淪為控制股東的工具或軀殼,嚴重損害公司債權人利益,應當否認公司人格,由濫用控制權的股東對公司債務承擔連帶責任。實踐中常見的情形包括:(1)母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的;(2)母子公司或者子公司之間進行交易,收益歸一方,損失卻由另一方承擔的;(3)先從原公司抽走資金,然后再成立經營目的相同或者類似的公司,逃避原公司債務的;(4)先解散公司,再以原公司場所、設備、人員及相同或者相似的經營目的另設公司,逃避原公司債務的;(5)過度支配與控制的其他情形??刂乒蓶|或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司,濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同,利益相互輸送,喪失人格獨立性,淪為控制股東逃避債務、非法經營,甚至違法犯罪工具的,可以綜合案件事實,否認子公司或者關聯公司法人人格,判令承擔連帶責任。


觀點:

1)VIE架構中WFOE通常通過包括投票權委托協議、獨家業務合作協議、股權質押協議以及股權買入選擇權協議等一系列協議控制VIE公司;

2)根據《公司法》216條,(三)實際控制人,是指雖不是公司的股東,但通過投資關系、協議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的人。(四)關聯關系,是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系,以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是,國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系;

3)是否會有VIE架構安排在個案中被認定為過度支配和控制而被否認關聯公司法人人格,判令承擔連帶責任有待觀察。


5 、保本保收益的基金合同效力

《九民紀要》原文

31. 違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時,要在考察規范對象基礎上,兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,并在裁判文書中進行充分說理。

66. 當事人訂立的具有擔保功能的合同,不存在法定無效情形的,應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型,但是其擔保功能應予肯定。

90. 信托文件及相關合同將受益人區分為優先級受益人和劣后級受益人等不同類別,約定優先級受益人以其財產認購信托計劃份額,在信托到期后,劣后級受益人負有對優先級受益人從信托財產獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務,優先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔責任的,人民法院依法予以支持。信托文件中關于不同類型受益人權利義務關系的約定,不影響受益人與受托人之間信托法律關系的認定。

92. 信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同,人民法院應當認定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的,人民法院依法予以支持。


觀點:

1)過往司法實踐中,當事人之間的基金合同及私下簽訂的保底保收益安排一般不會被認定為無效。一個較普遍的審判思路是法官傾向于將“投資關系”認定為實際的“借貸關系”,如北京同鑫匯投資基金管理有限公司與周麗琴等民間借貸糾紛((2015)三中民(商)終字第15594號);

2)私募基金管理人目前從性質上未被視為是金融機構,但是毋庸置疑,私募基金有強烈的金融屬性;

3)私募基金領域最重要的法規《私募投資基金監督管理暫行辦法》(中國證券監督管理委員會令第105號,下稱“《辦法》”)是部門規章?!掇k法》明確規定私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。前述內容在很大幾率上將被認定為“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗”從而導致管理人以及私募銷售機構作出的保本保收益承諾被認定無效;

4)對于結構化的有限合伙基金中劣后LP出具給優先LP的“差額補足函”的效力,目前存在不確定性。根據《九民紀要》,如果“差額補足函”是管理人出具將很大可能被認定為無效。但是如果是LP出給其他LP,則仍然有可能被認定為有效?!逗匣锲髽I法》第三十三條,合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。第六十九條,有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人;但是,合伙協議另有約定的除外。如果某有限合伙制基金中有五個LP,其中一個LP給另外一個而不是其余四個LP出具“差額補足函”,從文義來看,我們初步理解不屬于前述三十三條禁止的“部分合伙人承擔全部虧損”。


6、通道型基金的風險

《九民紀要》原文

93. 當事人在信托文件中約定,委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜,自行承擔信托資產的風險管理責任和相應風險損失,受托人僅提供必要的事務協助或者服務,不承擔主動管理職責的,應當認定為通道業務?!吨袊嗣胥y行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第22條在規定“金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務”的同時,也在第29條明確按照“新老劃斷”原則,將過渡期設置為截止2020年底,確保平穩過渡。在過渡期內,對通道業務中存在的利用信托通道掩蓋風險,規避資金投向、資產分類、撥備計提和資本占用等監管規定,或者通過信托通道將表內資產虛假出表等信托業務,如果不存在其他無效事由,一方以信托目的違法違規為由請求確認無效的,人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權利義務關系,應當依據信托文件的約定加以確定。


觀點:

1)《九民紀要》沒有采取和《資管新規》同樣的概念以及表述。我們理解原因在于司法審判機構和與行政管理機構的關注重點和工作方式不同;

2)從前述規定推斷,對于通道型基金業務的糾紛仍然是以雙方協議約定為主;

3)建議所有的通道型基金的管理人重新審查所有相關的文件并根據實際情況的進行新一輪的談判和修訂。


7、私募基金管理人的舉證責任

《九民紀要》原文

94. 資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由,請求受托人承擔損害賠償責任的,應當由受托人舉證證明其已經履行了義務。受托人不能舉證證明,委托人請求其承擔相應賠償責任的,人民法院依法予以支持。


觀點:

1)我們推斷私募基金管理人極大可能被視同資產管理產品的受托人;

2)如果前述推斷成立,那么私募基金管理人將承擔自己履行信義義務的舉證責任;

3)舉證責任的倒置將導致相當數量的管理人在LP起訴管理人的案件中敗訴;

4)建議所有的私募基金管理人進行系統風險排查以及合規內審。


8、適當性義務

《九民紀要》原文

會議認為,在審理金融產品發行人、銷售者以及金融服務提供者(以下簡稱賣方機構)與金融消費者之間因銷售各類高風險等級金融產品和為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務而引發的民商事案件中,必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則,將金融消費者是否充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實,依法保護金融消費者的合法權益,規范賣方機構的經營行為,推動形成公開、公平、公正的市場環境和市場秩序。

72. 適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品,以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中,必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者等義務。賣方機構承擔適當性義務的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上作出自主決定,并承受由此產生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域,適當性義務的履行是“賣者盡責”的主要內容,也是“買者自負”的前提和基礎。

73. 在確定賣方機構適當性義務的內容時,應當以合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規定的基本原則和國務院發布的規范性文件作為主要依據。相關部門在部門規章、規范性文件中對高風險等級金融產品的推介、銷售,以及為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務作出的監管規定,與法律和國務院發布的規范性文件的規定不相抵觸的,可以參照適用。

74. 金融產品發行人、銷售者未盡適當性義務,導致金融消費者在購買金融產品過程中遭受損失的,金融消費者既可以請求金融產品的發行人承擔賠償責任,也可以請求金融產品的銷售者承擔賠償責任,還可以根據《民法總則》第167條的規定,請求金融產品的發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任。發行人、銷售者請求人民法院明確各自的責任份額的,人民法院可以在判決發行人、銷售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時,明確發行人、銷售者在實際承擔了賠償責任后,有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。

金融服務提供者未盡適當性義務,導致金融消費者在接受金融服務后參與高風險等級投資活動遭受損失的,金融消費者可以請求金融服務提供者承擔賠償責任。

75. 在案件審理過程中,金融消費者應當對購買產品(或者接受服務)、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品(或者服務)的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品(或者服務)的收益和主要風險因素等相關證據的,應當承擔舉證不能的法律后果。

76. 告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵,人民法院應當根據產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況,綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務,不能提供其他相關證據的,人民法院對其抗辯理由不予支持。

77. 賣方機構未盡適當性義務導致金融消費者損失的,應當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息,利息按照中國人民銀行發布的同期同類存款基準利率計算。

金融消費者因購買高風險等級金融產品或者為參與高風險投資活動接受服務,以賣方機構存在欺詐行為為由,主張賣方機構應當根據《消費者權益保護法》第55條的規定承擔懲罰性賠償責任的,人民法院不予支持。賣方機構的行為構成欺詐的,對金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求,應當注意區分不同情況進行處理:(1)金融產品的合同文本中載明了預期收益率、業績比較基準或者類似約定的,可以將其作為計算利息損失的標準;(2)合同文本以浮動區間的方式對預期收益率或者業績比較基準等進行約定,金融消費者請求按照約定的上限作為利息損失計算標準的,人民法院依法予以支持;(3)合同文本雖然沒有關于預期收益率、業績比較基準或者類似約定,但金融消費者能夠提供證據證明產品發行的廣告宣傳資料中載明了預期收益率、業績比較基準或者類似表述的,應當將宣傳資料作為合同文本的組成部分;(4)合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業績比較基準或者類似表述的,按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。

78. 因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽取賣方機構的建議等自身原因導致其購買產品或者接受服務不適當,賣方機構請求免除相應責任的,人民法院依法予以支持,但金融消費者能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構誤導的除外。賣方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經驗、受教育程度等事實,適當性義務的違反并未影響金融消費者作出自主決定的,對其關于應當由金融消費者自負投資風險的抗辯理由,人民法院依法予以支持。


觀點:

1)《九民紀要》中并未明確規定私募基金屬于高風險等級金融產品,但是我們判斷私募基金屬于權益產品,有極大可能被歸類為“高風險等級”產品。此外,私募基金具有強烈的金融屬性。值得注意的是,私募基金的風險等級劃分并不影響私募基金整體被歸入“高風險等級金融產品”,前述的沖突實際上是司法審判機構和行業監管部門的行文和思維方式不同;

2)目前私募基金行業尚未有法律對適當性義務作出詳細的規定,私募機構在履行適當性義務時,應參照《證券期貨投資者適當性管理辦法》及《基金募集機構投資者適當性管理實施指引(試行)》;購買私募基金產品的自然人屬于《九民紀要》下的金融消費者;

3)我們理解,賣方機構在證明自己履行了適當性義務時的舉證責任倒置同樣適用于私募基金管理人;

4)根據最高院司法解釋,一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為;

5)若私募基金推介資料中的信息(包括但不限于投資標的情況、基金架構、基金退出策略、投資團隊背景等)諸多信息,不符合真實準確完整的標準均有可能被投資人主張存在欺詐;

6)若賣方機構的行為構成欺詐的,法院可能區別不同的情況,加重其對金融消費者的賠償責任;

7)私募機構在面向投資人募資時,尤其是面對自然人投資者募資時,務必確保其使用的宣傳推介資料不存在預期收益率、業績比較基準或者類似約定;

8)綜上,我們建議私募機構對已經成立的基金進行適當性義務履行的自查。根據自查的結果,采取相應的補救措施。若是未對已成立的基金的投資者履行適當性義務,建議私募機構收集投資者過往的投資經驗、受教育程度等事實,證明即使私募基金管理人違反適當性義務也不影響投資者作出的投資決定。

文章來源:北京植德律師事務所王偉 劉少華

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